Perito ou testemunha?

Autor: 
Sonia Guerra, assessora jurídica

Muito se discute atualmente acerca da legalidade da intimação endereçada ao profissional para prestar depoimento como testemunha nos mesmos autos em que atuou como perito e apresentou laudo (social ou psicológico). Essa preocupação não poderia passar despercebida da AASPTJSP, mormente por envolver o aspecto ético da profissão de seus associados.

O objeto da dúvida, entretanto, encontra resposta na Constituição Federal (artigo 5º, inciso XIV), no Código de Processo Civil, como também no ECA e no Código de Ética da Classe (Assistente Social/Psicólogo), Provimentos e Portarias do TJSP. De se ressaltar que o Código Penal prevê punição para violação de sigilo funcional (art. 325).

Convém, portanto, trazer alguns esclarecimentos sobre a tormentosa questão, especialmente sob o aspecto processual, lembrando, inicialmente, que por ser o processo o instrumento da jurisdição, o Estado atribui ao juiz poderes de direção, ordenação, instrução e decisão, entre outros. Todavia, esses poderes não são um fim em si mesmo, mas os meios necessários para o correto desempenho de sua função essencial. No exercício desse poder, previsto em várias normas do CPC, o Magistrado deve velar para que o processo se desenvolva dentro de uma segurança jurídica justa. Em matéria de instrução probatória, reconhece-se ao juiz o poder de fixar o objeto da prova (artigo 131, CPC), podendo determinar de ofício a realização de prova que julgue necessária à formação de seu convencimento. Do princípio da iniciativa oficial (ou princípio da autoridade) consagrado no art. 130 do CPC, deriva o poder que tem o juiz em dirigir a instrução probatória, não estando circunscrito para averiguação dos fatos, às provas propostas pelas partes.

O artigo 134 do CPC dispõe sobre o impedimento e a suspeição do juiz e que são igualmente aplicáveis ao perito (art. 138, III). Já o art. 405 dispõe que podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. Todavia, o parágrafo quarto do artigo 405 do CPC prevê a possibilidade da oitiva de testemunha impedida ou suspeita quando estritamente necessário. Como se vê, embora o perito, em princípio esteja impedido, o juiz pode legalmente convocá-lo a depor como testemunha.

De outro lado, temos a figura do perito, que é um auxiliar direto do juiz, razão pela qual a lei o sujeita à disciplina judiciária e à responsabilidade civil e criminal (art. 147, CPC e 342, Código Penal). Ao perito é cometida a tarefa de elucidar fatos, através de estudos, que serão objeto de análise pelo juiz. O laudo apresentado pelo perito deverá conter os subsídios técnicos indispensáveis à formação de seu convencimento.

E o que é a testemunha? Segundo Moacyr Amaral Santos (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil - Ed. Saraiva), "testemunha é a pessoa capaz e estranha ao feito, chamada a juízo para depor o que sabe sobre o fato litigioso".

Surge daí o ponto da controvérsia - o ato de convocação para que o perito preste depoimento como testemunha, nos mesmos autos em que procedeu a estudos e apresentou o laudo, não estaria a comprometer sua imparcialidade? Temos que por razões éticas o perito não poderá utilizar-se de conhecimentos e dados, mesmo que não sigilosos, que obteve enquanto realizou os estudos. Tal assertiva encontra consonância com o disposto no Código de Ética da respectiva classe, considerando que os princípios que regem o código de ética foram erigidos por lei, como garantidores do sigilo que deve permear as relações do perito com as partes no processo. O desempenho da atividade profissional do perito não pode sobreviver sem ética, daí porque ganha relevância a necessidade de o profissional se valer não só das prerrogativas derivadas de seu respectivo código de ética, como também da legislação processual aplicável à espécie (leis, provimentos, portarias, etc.).

Na verdade existe grande diferença, além da conceitual, entre as figuras do perito e da testemunha, por isso o assunto merece reflexões e aprimoramento, devido aos problemas que surgem freqüentemente na vida do profissional, que no mais das vezes se vê às voltas em busca de solução para assuntos que antes de envolver a parte legal, envolve a parte ética. A ética é uma questão moral devendo ser tratada estritamente sob esse aspecto, vale dizer, o profissional não pode, a pretexto de eventual questão cultural, econômica ou diante da litigiosidade que naturalmente envolve sua atividade, desvirtuar os seus princípios norteadores. É certo que do conflito existente entre as partes no processo, não raro surge animosidade, advinda daquele que se sente prejudicado pela atuação do perito, porém essa resistência não poderá legitimar a inobservância de princípios basilares do nosso ordenamento jurídico.

Finalmente, vale lembrar que o perito só estará obrigado a prestar esclarecimentos sobre o laudo apresentado (art. 435 do CPC) se os quesitos forem apresentados pelas partes cinco dias antes da audiência. Se for intimado para depor como testemunha, o perito poderá valer-se dos fundamentos legais sugeridos, uma vez que a legislação ainda é o meio mais propício de positivação dos direitos do profissional e o campo mais favorável para apresentação de escusa em face de determinados atos.


 


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