Associado,

Diversas consultas têm sido feitas à AASPTJ-SP sobre temas de interesse da categoria. Publicamos aqui os principais questionamentos:

1) Notícias sobre a possível realização de novo concurso no TJ para cargos efetivos de assistente social e psicólogo, inclusive no interior. Qual a finalidade deste novo concurso, uma vez que há processo seletivo em validade, com aprovados aguardando nomeação?

O TJ promoveu concurso público para preenchimento de 32 cargos de assistente social na capital, e prova seletiva para o preenchimento de 413 funções-atividade no interior do Estado. De igual modo promoveu concurso público para preenchimento de 16 cargos de psicólogo na capital, e prova seletiva para preenchimento de 398 funções-atividade no interior do Estado.

Destaque-se que no interior do Estado não existem CARGOS, apenas FUNÇÃO-ATIVIDADE.

A luta da AASPTJ-SP para a criação de novos cargos, inclusive para o interior se justifica: a) pela carência de pessoal; b) por questão de isonomia, para que os CARGOS sejam estendidos/criados em favor de profissionais do interior - o intuito é prestigiar e beneficiar os outros profissionais que trabalham fora da capital.

Se a AASPTJ-SP conseguir a criação de outros cargos (assistente social e psicólogo) inclusive beneficiando o pessoal do interior do Estado, tal conquista em nada prejudicará os já aprovados no processo seletivo, pois não se pretende EXCLUIR, mas SOMAR/AMPLIAR o quadro de servidores, de sorte que o aumento do número de profissionais importará em maiores oportunidades para aqueles que pretendem ingressar no serviço público, ao mesmo tempo em que reduz a carência de pessoal nas áreas citadas.

Ademais, não se pode perder de vista que o concurso processo seletivo atual visa o preenchimento de vagas para o exercício de FUNÇÃO-ATIVIDADE e não para o preenchimento de cargos.

2) No que a realização deste concurso mudaria a situação dos funcionários contratados em regime de função-atividade no TJ (incluindo os aprovados no último concurso)? Eles teriam que prestá-lo e ser aprovados para continuarem com o emprego?

Em nada mudaria a situação dos funcionários contratados para o exercício de função-atividade, pois como dito no item anterior, o projeto da AASPTJ-SP é tentar ampliar o quadro de servidores, pelo que o exercente de função-atividade nenhum prejuízo sofrerá. Todavia, se o servidor nomeado para exercer função-atividade pretender exercer CARGO somente o conseguirá mediante concurso público para o seu provimento.

Para melhor entendimento da questão, é relevante esclarecer que o regime jurídico disciplina a forma de acesso do servidor ao cargo público ou ao exercício de função-atividade, os direitos e deveres, o salário, o processo disciplinar e a aposentadoria. A Emenda Constitucional 19 suprimiu a obrigatoriedade de regime único para os servidores, o que significa que a União, Estado ou Município podem adotar o regime que lhes convier: estatutário, celetista ou administrativo especial (contratação por prazo determinado).

O servidor público que exerce cargo público (somente criado por lei, cujo ingresso se faz por concurso público) é o estatutário, e esses servidores devem observância, no exercício de suas atribuições, à Lei 10.261/68 e demais normas expedidas pelo TJ-SP, como por ex. o Regulamento Interno dos Servidores do TJ e Normas da Corregedoria, e a Lei 1010/07 criou o regime previdenciário próprio para tais servidores.

O regime jurídico do servidor que exerce função (cujo ingresso se faz através de prova seletiva) é a Lei 500/74. A exemplo do servidor estatutário, o servidor admitido com base na Lei 500/74, por força desta lei detêm os mesmos direitos e obrigações, exceto aposentadoria para aqueles que foram admitidos após 02 de junho de 2007.

Portanto, a forma de ingresso no serviço público define o seu regime jurídico. A Constituição Federal prevê que o ingresso deve ser feito através de concurso público, exceto em situações excepcionais em razão da urgência, dispondo que em tais hipóteses a contratação é em caráter temporário e a lei deve fixar o período da contratação. Todavia, apesar da previsão constitucional, em São Paulo o próprio TJ contrata de forma contrária à prevista pela CF, pois o faz através de prova seletiva, para o exercício de função de natureza permanente, por tempo indeterminado ou seja, pelo regime da Lei 500/74.

3)O que a AASPTJ-SP tem feito com relação ao regime previdenciário dos psicólogos e assistentes sociais aprovados no concurso de 2005, contratados no interior após a lei 1010/07?

A AASPTJ-SP, desde as nomeações ocorridas a partir da Lei 1010/07 tem envidado esforços para obter do TJ a retificação do ato de nomeação, para que os servidores sejam incluídos no regime próprio, em consonância com as regras previstas no edital, considerando-se que o edital previa direitos contidos na Lei 500/74 (previdenciários) que foram excluídos a partir das nomeações ocorridas desde 02 de junho de 2007.

No site da Associação constam os ofícios encaminhados nesse sentido (veja aqui), porém até a presente data, a Associação não teve uma posição favorável do TJ, o que implica na impossibilidade de uma medida judicial com tal finalidade, uma vez que existe um pedido administrativo com esse objetivo.

Na verdade, não houve qualquer ilegalidade na criação do RPPS, que inclusive demorou a ser instituído no Estado de São Paulo, porém a sua criação atingiu direitos de candidatos ao processo seletivo concurso, razão pela qual a Associação tem buscado meios de resolver essa questão junto ao TJ, conforme consta do site.

O RPPS - Regime Próprio de Previdência Social, tratou da alteração previdenciária e nesse contexto cuidou dos direitos relativos às licenças, aos auxílios, aposentadoria, pensões, etc., ou seja, matéria eminentemente previdenciária e de seguridade social. Ao mesmo tempo, reconheceu a estabilidade dos servidores que ingressaram pelo regime da Lei 500/74, até a data da sua publicação. Observe-se que não transformou as funções dos servidores da Lei 500/74, em cargos, como não poderia fazê-lo, pois os cargos são criados apenas por lei, para serem preenchidos através de concurso público.

A AASPTJ-SP está aguardando uma decisão administrativa, que se for favorável, certamente representará agilidade na solução, se pensarmos na possibilidade de uma demanda judicial e a sua conhecida demora.

4)Pelo o que consta na Lei 500/74, sob cujo regime os candidatos aprovados no processo seletivo de 2005, foram admitidos no TJ:

“Artigo 35 – Dar-se-á a dispensa do servidor:

(...)

II – no caso de criação do cargo correspondente, a partir da data do exercício de seu titular”.

Sendo assim, no caso de serem criados cargos no interior, os funcionários aprovados pela Lei 500/74 deveriam ser dispensados, quando o que for nomeado em referido concurso fossem contratados. Esta interpretação da situação confere juridicamente com a realidade?

De fato o artigo 35, inciso II, da Lei 500/74 apresenta a previsão de dispensa na hipótese de criação do cargo correspondente a partir da data do exercício do seu titular. Todavia, não obstante a previsão legal, não se pode perder de vista que até os dias atuais o TJ não dispensou os servidores contratados pela Lei 500, pela simples criação de novos cargos, ainda mesmo para aqueles que não adquiriram a estabilidade, pois na hipótese de dispensa, esta deveria ser devidamente motivada e mediante regular processo administrativo, com observância do devido processo legal.

A Dra. Maria Sylvia Zanella di Pietro, em brilhante parecer, discorre que os servidores admitidos pela Lei 500/74 “têm uma situação muito semelhante a dos servidores efetivos, na medida em que foram admitidos por processo seletivo que obedece praticamente às mesmas regras do concurso público; embora não tenham adquirido estabilidade, o caráter de temporariedade e de precariedade da forma de provimento e exoneração, presente nos casos previstos no parágrafo 13, não existe com relação a esses servidores, já que eles exercem funções de natureza permanente; esses servidores compõem um quadro de funções paralelo ao quadro de cargos, com denominação, remuneração e atribuições praticamente idênticas, com a única diferença de não adquirirem estabilidade”.

Se, eventualmente, o TJ-SP decidir aplicar o disposto no artigo 35, inciso II, da Lei 500/74, sem dúvida terá o amparo legal para tanto, com as ressalvas citadas. Nesta hipótese, a AASPTJ-SP tomará as devidas providências legais em favor de seus associados, como sempre tem feito em situações que exijam a defesa dos legítimos interesses das categorias, nos termos do estatuto da entidade.

Sub censura.

Sonia Maria Guerra Alvarez Garcia

Advogada – OAB/SP 124.005